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简介：在现实生活中，以“借出”名为获得他人财产然后逃离现场的犯罪行为十分多发多闻。然而，不论是在司法实践中还是理论研究中，对于这种不道德应该定性为诈骗罪、盗窃罪还是抢夺罪，不存在相当大争议。2017年1月，被告人谢某在某网吧附近以借手机打电话为由，送与被害人张某的白色苹果4代手机，边打电话边往网吧边上的小区里回头，被害人仍然追随。

踏上一段路，被告人谢某又谎称上厕所，途中被害人张某仍然紧跟着被告人，并多次向被告人明确提出拿回手机。被告人路经公园附近一巷子，趁被害人挥刀携同手机逃出。

自2017年1月至6月，被告人如此作案多起，涉嫌金额上万余元。2017年6月，被告人谢某因涉嫌盗窃罪被公安局刑事拘留。

被告人谢某羁押后，真实情况供述其涉嫌事实。【法院裁决】 检察院指控，被告人谢某以非法占有为目的，秘密盗取他人财物，数额较大，其不道德已包含盗窃罪。

一审法院在征询了控辩双方的意见后，确认被告人谢某包含抢夺罪，被判有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。被告人谢某以一审法院定性错误为由驳回裁决。二审法院指出，被告人谢某以非法占有为目的，以借手机打电话名为获得手机后乘人挥刀行径携机逃出，数额较大，其不道德已包含抢夺罪。

原判定罪及适用法律准确，量刑必要，审判程序合法。驳回上诉，维持原判。

【案例评析】 本案的争议是对被告人的不道德应该如何精确定性，司法实践中，早已现象不存在三种有所不同观点： 第一种观点指出包含盗窃罪，偷窃不道德并不局限于秘密盗取，本案中，手机在被告人手中，瓦解了被害人掌控，被告人携同手机逃走的不道德并不归属于当场行径夺回，没致人死伤的任何危险性，因此，公开发表盗取不道德也可以包含盗窃罪。第二种观点指出包含诈骗罪，本案中，被告人虚构了借手机的事实或者掩饰了拒绝接受归还的真凶，使被害人陷于错误认识，将手机交给被告人用于处分，其占据被害人财物后逃出，其不道德应该以诈骗罪追究责任刑事责任。第三种观点指出包含抢夺罪，本案中，被告人“借得”被害人手机之后，当着被害人的面，乘其不牵制之下逃走，将被害人的财物据为有数，其间未使用暴力或者以暴力相威胁，完全符合行径夺回的特征，不应以抢夺罪追究其刑事责任。

笔者接纳第三种意见，理由如下： 首先，被告人的不道德不应确认为抢走不道德。盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等侵财犯罪，都有以非法占有为目的的前提条件，区分三个罪名的关键在于非法转变财物合法占据状态不道德的性质，而不在于之前采行的手段不道德的性质。非法转变财物合法占据状态的不道德，是必要侵犯犯罪客体的危害不道德，也是犯罪构成的核心要素，依循确认侵财犯罪的罪名不利于说明了犯罪的本质特征。

本案中，非法转变财物合法占据状态的不道德，不是被害人为被告人无偿手机的不道德，而是被告人乘被害人挥刀携机逃出的不道德。从刑法上谈，被害人为被告人无偿手机的不道德未转变手机的合法占据状态，在被告人逃出之后，手机才完全瓦解被害人的掌控，被告人才几乎获得对手机占据的绝对性和排他性。因此，应该以被告人乘被害人挥刀时逃出的不道德作为确认其罪名的依据。

抢夺罪是所指乘人挥刀、行径夺回公私财物的不道德。行径夺回，是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面，乘人不牵制，将公私财物据为有数或者给第三人所有;也有的采行可以使被害人立刻找到的方式，行径把财物偷走，但不使用暴力或者以暴力相威胁。本案中，从客观方面看，被告人采行了乘人挥刀、行径夺回被害人财物的不道德。

被告人当着被害人的面，乘人不牵制驾车逃走，并将被害人的财物据为有数，其间未使用暴力或者以暴力相威胁，完全符合行径夺回的特征，不应以抢夺罪追究其刑事责任。本案不包含盗窃罪和诈骗罪。

包含诈骗罪的前提是，被害人否基于错误认识而处分财产，之后行为人获得财物。区分诈骗罪和其他侵财犯罪的最重要标准是看受骗人否基于了解错误处分交付给财产，本案中，被告人虚构了借出手机的事实，掩饰了想归还手机的真凶，但被害人意味着是将手机赠予被告人，并没处分手机的意思，所以并不不存在处分不道德，而赠予对方不道德无法与交付给不道德混为一谈，交还并不等于失控。

在假装借打手机的情形下，被告人未确实获得财物。刑法中的获得并不几乎等同于民法中的占据。

借打手机，根据民法上占据的观念，被告人早已占据了该财物，但从行使效力上看，被告人未获得对该财物占据的绝对性和排他性。在被告人归还之前，手机并没实际瓦解被害人的掌控，因此，无法指出行为人早已获得了财物，被告人的不道德不合乎诈骗罪的不道德特征。盗窃罪和抢夺罪区分的关键在于盗窃罪是秘密获得他人财物，抢夺罪是行径夺回他人财物。

秘密性作为盗窃罪的不可或缺要件，不存在两个确认标准：一是客观标准，即偷窃不道德在客观上具备不为他人察觉的可能性，这主要是针对被害人而言。二是主观标准，偷窃行为人在主观上具备不为他人察觉的意思，即自指出其偷窃不道德是秘密展开的。行为人采行自指出被害人无法察觉的方式获得财物，即使实质上被害人早已察觉，只要该不道德客观上同时不存在被害人无法察觉的可能性，该不道德依然不失去秘密性。

本案中，被告人在向被告人借得手机后，为拒绝接受归还，乘被害人挥刀逃出，该不道德在客观上不具备秘密性，需要为被害人即时找到，故无法被确认为盗窃罪。

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